收购他人银行卡”行为在罪名之间的摇摆卡奇财经-凯发网址

# 允道 · 刑辩 #

前言

最高人民检察院于4月7日发布的统计数据显示,2020年,全国检察机关起诉涉嫌网络犯罪(包括利用网络和利用电信实施的犯罪及其上下游关联犯罪)14.2万人,同比上升47.9%。网络犯罪黑灰产业生态圈正在逐步形成与发展。

同时,目前的网络犯罪呈现链条式特征,形成由上至下的三段链条式结构:上游犯罪行为人提供技术工具、收集并提供个人信息中游犯罪行为人利用技术工具、个人信息实施电信诈骗等网络犯罪下游犯罪行为人利用银行卡、对公账户等支付结算工具洗白资金。

在这三段链条里的下游犯罪链条中,又以提供银行卡(包括自己或他人的)帮助中游犯罪行为人实施犯罪的行为最为常见,但该种行为的定性在实务和理论上都存在着较多争议,有必要对其进行比较深入、透彻的研究分析,以廓清罪名的边界。

本文尝试对“收购他人银行卡五张以上,为中游网络犯罪行为人提供帮助的行为”这一最简单也最常见的模型进行分析,结合相关判例,阐释笔者对该种行为应当如何定性的思考。

概述

通过检索案例,笔者发现,收购他人银行卡五张以上,为中游网络犯罪行为人提供帮助的,可能被指控如下罪名:

(1)妨害信用卡管理罪。理由是非法持有他人信用卡,数量较大。

(2)收买、非法提供信用卡信息罪。理由是收买、非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行交易的信用卡或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,都构成本罪,直接收买、非法提供他人信用卡,更可以构成本罪。

(3)帮助信息网络犯罪活动罪。理由是明知他人利用信息网络实施犯罪,还为其提供支付结算帮助。

(4)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。理由是明知是犯罪所得还为他人提供转移赃款的支付结算工具。

上述四个罪名中,妨害信用卡管理罪和帮助信息网络犯罪活动罪所占比重是最大的,如何在这两罪之间选择也是争议最大的。

收买、非法提供信用卡信息罪的案例数量较少,且法院鲜少说理,本文对其只从立法原意角度谈谈个人看法。除此之外,对该罪不作讨论。

此外,本文讨论的行为在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与妨害信用卡管理罪之间的定性选择也是存在争议的,但该种争议其实与帮助信息网络犯罪活动罪和妨害信用卡管理罪之间的争议十分类似。故本文在该行为模式基础上,再从该种行为在帮助信息网络犯罪活动罪和妨害信用卡管理罪之间应当如何选择定性入手,展开讨论。

一、妨害信用卡管理罪

刑法第一百七十七条之一规定了本罪:有下列情形之一,妨害信用卡管理的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金:

… (二)非法持有他人信用卡,数量较大的…。

根据最高院、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称:《妨害解释》)第二条的规定,非法持有他人信用卡5张以上不满50张的,应当认定为数量较大。

关于银行卡是否属于信用卡。在全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释中已经作了说明:刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。也就是说,具有消费支付、存取现金等功能的银行卡属于刑法意义上的信用卡。

而根据中国人民银行印发的《信用卡业务管理办法》第36条的规定,信用卡仅限于合法持卡人本人使用,持卡人不得出租或转借账户。

相应地,收购他人信用卡自然也是违法行为,由于获取他人信用卡方式违法,之后再持有,就可以认定为非法持有他人信用卡。关于具体认定非法持有型妨害信用卡管理罪的方法和步骤,可以参考该篇文章:《帮人收购银行卡,被控帮助信息网络犯罪活动罪和妨害信用卡管理罪,如何出罪?》。

二、帮助信息网络犯罪活动罪

刑法第二百八十七条之二规定,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等凯发娱乐注册的技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

根据《刑法修正案(九)》的理解与适用,帮助信息网络犯罪活动罪的新增是为了针对网络运营服务商监管不力、审核不严的现象进行刑法上的规制,促使其认真履行相关义务,通过斩断网络运营服务商与犯罪分子的非法利益链来实现网络犯罪的预防。

而支付结算属于网络运营的重要环节,为网络犯罪行为人提供支付结算服务能够帮助其更快、更隐蔽地“洗白”资金。而在行为人只有帮助行为,却没有与网络犯罪行为人的共谋或共同犯罪故意时,又不能将其认定为中游网络犯罪的帮助犯,因此需要新增帮助信息网络犯罪活动罪来规制该种行为。

收购他人银行卡并提供给中游犯罪行为人的行为就属于提供支付结算帮助的行为。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定,如果其提供的银行卡中支付结算涉嫌犯罪的资金达到20万元及以上或者其个人违法所得一万元以上,就将构成帮助信息网络犯罪活动罪。关于帮助信息网络犯罪活动罪应当如何认定,有不少文章可以借鉴,在此不再赘述。

收购他人银行卡行为在司法实务中的认定情形与理由

由于本文主要着眼于收购他人银行卡的行为在妨害信用卡管理罪和帮助信息网络犯罪活动罪之间的定性选择,下面五个案例大致能够概括该种行为在实务中的定性情况,共有五种,分别是:

1.只定帮助信息网络犯罪活动罪;

2.只定妨害信用卡管理罪;

3.帮助信息网络犯罪活动罪和妨害信用卡管理罪属牵连关系,择一重处;

4.一个行为同时触犯帮助信息网络犯罪活动罪和妨害信用卡管理罪,系想象竞合犯,择一重处;

5.两个行为分别触犯帮助信息网络犯罪活动罪和妨害信用卡管理罪,数罪并罚。

此外,为了将问题聚焦在妨害信用卡管理罪和帮助信息网络犯罪活动罪之间,还需解释三点:

(1)为了保证对照的严谨性和准确性,以下所列案例均是行为人收购他人银行卡五张以上,并提供给中游犯罪行为人,在行为上基本没有不同之处的案例。

(2)由于帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪在本文所说的提供支付结算类帮助中,所处的地位十分相似,两罪在客观行为上也十分相似,因此,在本文中暂将两罪等同。笔者近期还将撰写一篇文章,分析论述支付结算类帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的区分标准,届时还需各位指正。

(3)收买、非法提供信用卡信息罪在刑法中的表述是“收买或者非法提供他人信用卡信息资料的,依照妨害信用卡管理罪的规定处罚;其在《妨害解释》中的表述是“收买、非法提供他人信用卡信息资料,足以伪造可进行交易的信用卡或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,涉及信用卡1张以上不满5张的,以收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚。

能够看出,收买、非法提供信用卡信息罪的追诉标准较妨害信用卡管理罪而言更为严格,只要涉及信用卡1张以上就可定罪处罚。而非法持有型妨害信用卡管理罪要求非法持有的信用卡数量在5张以上,才能定罪处罚。

笔者认为,立法者之所以这样规定,是因为收买、非法提供信用卡信息罪无需行为人之间面对面接触,仅需提供信用卡信息资料,能够使他人伪造可用于交易的信用卡就可构成犯罪,这样的行为方式更加隐蔽、便捷,速度更快,也更加难以发现和追责,因此该罪的追诉标准相较妨害信用卡管理罪而言门槛更低。

可见,对于收购他人信用卡的行为,论证为妨害信用卡管理罪是没有问题的,但以收买、非法提供信用卡信息罪追责,笔者认为已经违背了立法原意,实为不妥。

曾有人利用举轻以明重的原理论证收购他人银行卡的行为也可构成收买、非法提供信用卡信息罪,对此笔者只能说,如果认为收购他人一张银行卡就构成收买、非法提供信用卡信息罪,那么非法持有型妨害信用卡管理罪存在的意义又在何处呢?

要知道,收买、非法提供信用卡信息罪规定在妨害信用卡管理罪所处的刑法第一百七十七条之一的第二款,和开设赌场罪与赌博罪的关系一样,旨在打击不同形式的犯罪行为,相应的构成条件也不同,怎可将两罪混为一谈呢?如各位有不同见解,尽可大胆提出,不胜感激。

实务情形一:只构成妨害信用卡管理罪

裁判要旨:行为人非法持有他人银行卡五张以上;银行卡也属于刑法上的信用卡。

案例1:辛某、赵某等妨害信用卡管理案

审理法院:杭州市中级人民法院

案号:(2019)浙01刑终211号

案件事实:徐某从他人处大量收购银行卡四件套(即银行卡、u盾、持卡人身份证复印件、手机卡)后邮寄至台湾。2017年5月至9月期间,被告人辛某为非法获利,伙同被告人赵某收购银行卡后贩卖给徐某(已判决)从中赚取差价,共计非法持有他人银行卡1000余张。

法院认为:本案所涉银行储蓄卡是刑法意义上的信用卡,张琰、田立强大量收购、贩卖他人银行卡,符合妨害信用卡管理罪的犯罪构成。上诉人辛某等人非法持有他人信用卡,妨害信用卡管理,其行为均已构成妨害信用卡管理罪。

情形二:只构成帮助信息网络犯罪活动罪

裁判要旨:行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,还为其提供支付结算服务,情节严重。

案例2:杨某某、王某帮助信息网络犯罪活动案

审理法院:杭州市拱墅区人民法院

案号:(2020)浙0105刑初550号

案件事实:2020年1月至5月,被告人杨某某为牟取非法利益,在明知他人可能利用信息网络实施犯罪的情况下,仍将本人的数个银行账户和从被告人王某处收买来的大量个人银行账户提供给上家用于支付结算。被告人王某为牟取非法利益,从周某、许某、王某、徐某某处收购大量个人银行账户,连同其本人银行账户总计40余个转手卖给被告人杨某某。

经查,被告人王某及周某等人的上述账户内资金交易存在明显异常,部分交易ip地址位于境外。其中被告人王某的3个账户关联到以下犯罪案件,涉及支付结算金额合计346800元。

法院认为:被告人杨某某、王某明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供支付结算帮助,情节严重,其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。

情形三:妨害信用卡管理罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪构成牵连关系,需择一重处罚。

裁判要旨:行为人非法持有他人银行卡的目的是为了转移卡上的赃款,其非法持有他人信用卡和从信用卡上取款、转移赃款的行为系手段与目的关系,是牵连犯,应择一重罪处罚

案例3:来某、邓某掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案

审理法院:三明市三元区人民法院

案号:(2017)闽0403刑初149号

案件事实:2016年6月,被告人来某网络结识一“台湾老板”,“台湾老板”让其到各银行网点取现、转账,被告人来某在明知所取款项系违法所得的情况下,仍受雇于“台湾老板”。同年6月至9月期间,被告人来某从“台湾老板”处接收用于存取款的银行卡91张,先后雇佣被告人邓某、淡某、宋某及张某共同参与取款。

法院认为:被告人来某、邓某、淡某非法持有他人银行卡的目的是为了转移卡上的赃款,因此,其非法持有他人信用卡和从信用卡上取款、转移赃款的行为系手段与目的关系,是牵连犯,应择一重罪处罚。根据上述规定,被告人来某应以妨害信用卡管理罪定罪处罚,被告人邓某、淡某应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

情形四:妨害信用卡管理罪和帮助信息网络犯罪活动罪之间无牵连关系,需数罪并罚

裁判要旨:行为人非法持有的银行卡与其实施帮助信息网络犯罪活动之间无关,因此其属于两个行为分别触犯了不同的法益,应当数罪并罚。

案例4:苏某帮助信息网络犯罪活动案

审理法院:福建省福安市人民法院

案号:(2020)闽0981刑初289号

案件事实:2019年间,被告人苏某以牟利为目的,在明知他人购买空壳公司材料和对公银行账户用于从事信息网络犯罪活动的情况下,仍通过小额贷款公司等方式收买他人身份信息,对接代办公司,注册空壳公司及申请对公银行账户并转卖。其出售的对公银行账号被证实用于实施三起网络犯罪,支付结算金额达532700元。

2019年11月14日,福安市公安局民警在福安市xx街道霞浦滩涂海鲜楼抓获被告人苏某,从其位于福安市xx街道xx幢xxd的办公室内扣押23张银行单位结算卡及16套公司材料,其中15张银行卡系苏某非法持有。

法院认为:被告人苏某明知他人利用信息网络实施犯罪,为其提供支付结算,情节严重;非法持有他人信用卡,数量较大,其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪、妨害信用卡管理罪。公安机关从被告人苏某办公地点查扣的15张单位结算银行卡与被告人苏某实施帮助信息网络犯罪活动的行为无关,二者不存在牵连关系,应数罪并罚。

情形五:妨害信用卡管理罪与帮助信息网络犯罪活动罪构成想象竞合关系,需择一重处罚

裁判要旨:行为人非法持有他人信用卡,数量较大,构成妨害信用卡管理罪;明知他人利用信息网络实施犯罪,为其提供支付结算帮助,情节严重,构成帮助信息网络犯罪活动罪。一个行为触犯数个罪名,应择一重处罚。

案例5:张某帮助信息网络犯罪活动案

审理法院:河南省林州市人民法院

案号:(2020)豫0581刑初668号

案件事实:2018年至2019年底,被告人张某以用银行卡发工资、走流水等为由,向路某2、路某1、刘某、张某1等人借用、购买银行卡共11套。

而后被告人张某将上述11张银行卡及配套手机号、u盾送至泰国“马某”手中。其中张某1建设银行卡流水中涉嫌诈骗犯罪金额41笔2975000元;路某1工商银行卡涉嫌诈骗犯罪金额18笔529000元;刘某农业银行卡、路某2建设银行卡进项流水均在100万元以上。

公诉机关认为:被告人张某明知他人利用网络信息事实犯罪,为其犯罪提供支付结算帮助,情节严重,应当以帮助信息网络犯罪活动追究其刑事责任,建议判处张某有期徒刑一年零六个月,并处罚金人民币一万五千元。

法院认为:在本案中,被告人客观上非法持有他人信用卡,数量较大,同时构成帮助网络信息犯罪活动罪和妨害信用卡管理罪,根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第三款的规定,构成帮助网络信息犯罪活动罪,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。因此,应当择一重罪处罚,即张某的犯罪行为应当以妨害信用卡管理罪定罪。

综合张某的犯罪事实、情节及社会危害程度,公诉机关提出的对其判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币一万五千元的量刑意见适当,本院予以采纳。

笔者观点

就本文研究的行为模型而言,首先,收购他人银行卡就排除了自己办卡后提供给他人使用的情况。

同时我国现行法律法规未对妨害信用卡管理罪中的非法持有他人银行卡行为规定持有时间的要求,结合学界观点及实务判例,只要非法持有,不论时间长短,数量较大,就可认定构成妨害信用卡管理罪。所以如果只看收购他人银行卡这一行为,行为人构成妨害信用卡管理罪是没有问题的。

其次,行为人将收购来的银行卡提供给中游犯罪行为人使用,为其提供支付结算等帮助,这也完全符合帮助信息网络犯罪活动罪的行为特征,只要情节严重,行为人明知或可从其他客观事实推定其主观明知,构成帮助信息网络犯罪活动罪也无任何问题。

实务中会产生不同的判决,是因为行为人又将收购来的银行卡提供给了电信诈骗、开设网络赌场等中游网络犯罪行为人,“多个”行为让司法机关和辩护律师产生困惑,也因此产生实务中同案不同判的窘境。

在行为特征完全相同的情况下,行为人收购他人银行卡的目的就成为了问题的核心。

笔者认为,在该行为中论及行为目的时,就必然需要讨论收购行为与帮助行为是否系手段行为与目的行为的牵连关系,是否属于牵连犯的问题。以下是笔者的观点:

通说认为,构成牵连犯需要符合四个要件:

(1)行为人必须出于一个犯罪目的,如果行为人有多个犯罪目的,则不构成牵连犯;

(2)行为人实施了数个行为;

(3)其手段行为又触犯了其他罪名;

(4)数行为之间存在手段行为与目的行为的牵连关系。两个行为要达成牵连关系,需要存在手段和目的普遍情况,也即一般情况下实施某手段就是为了达成某目的。

例如,刑法第三百九十九条第四款规定,司法工作人员收受贿赂,有前三款行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。即徇私枉法罪与受贿罪或枉法裁判罪与受贿罪构成牵连犯,要择一重处。这就是典型的牵连犯。

具体到本文所述的行为模型中,行为人出于帮助他人实施犯罪,获取非法利益的目的,收购他人银行卡,随后将收购来的他人银行卡提供给中游犯罪行为人,帮助其实施犯罪行为。

根据一般人的常识和实务中的判例来看,行为人大多都能意识到收购他人银行卡是一种不好的行为,否则卖一张银行卡就能赚一千元甚至更高的价钱,又是合法、快捷、无害的交易,这显然违背常理。

正是因为有如此高的利润、如此简单的方式,才使许多人铤而走险,走上这条收卡转售的违法道路。所以,绝大多数行为人是为了牟利才铤而走险,收购他人银行卡的,目的就是为了再出售给他人,获取高额利润。收购行为和帮助行为之间存在手段和目的的普遍性。

因此,本文所述行为人出于一个目的(牟取非法利益)实施了两个行为(收卡行为和转售的帮助行为)其收购行为又触犯了妨害信用卡管理罪(手段行为又触犯其他罪名收购行为和帮助行为之间存在牵连关系,属于牵连犯。

此外,由于行为人仅有一个犯罪目的,虽然其行为客观上也破坏了金融管理秩序,但相较分别实施妨害信用卡管理罪和帮助信息网络犯罪活动罪的行为人而言,其主观恶性较小,被处罚之后的再犯可能性也相对较低,因此在两罪构成牵连犯的情况下,对行为人择一重罪论处应当是比较合适的。

结语

实务中对于收购他人银行卡的行为判决各异,不少专家和学者对此也存在争议。笔者结合案例和刑法原理论证认为,收购他人银行卡的行为和为中游犯罪行为人提供帮助的行为之间存在普遍的符合公众一般认知的牵连关系,符合牵连犯的构成要件,择一重处罚应当是比较合适的司法选择。

鉴于笔者研究水平有限,对这类问题的研究还很肤浅,恳切期望专家学者及司法实务工作者给予批评、指正,以使这类问题能够早日得到较为妥当的解决。

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